NOTÍCIA: STJ AFASTA CRIME POR REGISTRO DE ARMA DE FOGO VENCIDO

Em julgamento realizado no último dia 26 de agosto, o Superior Tribunal de Justiça concedeu habeas corpus a um acusado por posse ilegal de arma, extinguindo a ação penal a que ele respondia. Na análise do processo, os ministros julgadores entenderam, à unanimidade, que a existência de registro de arma de fogo vencido não se caracteriza como posse ilegal de arma e, por isso, não pode configurar crime, sendo apenas uma infração administrativa.

De acordo com o entendimento, uma vez tendo sido autorizada a posse da arma ao cidadão, “a mera inobservância da exigência de recadastramento periódico não pode conduzir à estigmatizadora e automática incriminação penal”, especialmente porque, pelo registro inicial, o Estado tinha pleno conhecimento da existência daquela arma sob a posse do acusado, podendo rastreá-la a qualquer tempo, se assim entendesse necessário.

- “O entendimento é uma evolução importantíssima no tratamento do assunto, pois pela primeira vez se reconhece que o registro da arma, uma vez realizado, não desaparece com o tempo, e a obrigação de sua renovação é uma exigência circunscrita à esfera administrativa, cujo descumprimento impõe sanções próprias dela, como a apreensão.” A avaliação é de Fabricio Rebelo, diretor da ONG Movimento Viva Brasil, tradicional defensora do direito à posse de armas pelo cidadão.

Para Rebelo, a decisão do STJ também diferencia o cidadão vencido pela burocracia do Estado daquele criminoso que mantém a posse da arma com propósitos ilícitos. “O lúcido entendimento refletido no julgamento deixa claro que a posse de arma com registro vencido não transforma um cidadão em risco para a sociedade, pois não faria nenhum sentido praticar qualquer ilícito com uma arma originalmente registrada em seu próprio nome”, analisa.

Já para o presidente da entidade, o especialista em segurança pública Bene Barbosa, o julgamento pode representar um avanço para a possibilidade de regularização dos registros vencidos a qualquer tempo. “Há muito defendemos que todo cidadão tenha direito a regularizar o registro de arma vencido sem restrições de prazo, trazendo-a novamente para a legalidade. Agora, considerando que o registro vencido não implica crime, quebra-se a primeira barreira para que isso seja implantado”, pondera.

O relator do processo no STJ, ministro Bellizze, em seu voto ainda citou positivamente o PL 3722/12, de autoria do deputado catarinense Rogério Peninha, que revoga o chamado Estatuto do Desarmamento e cria uma nova legislação sobre armas e munições no país: “Não consigo enxergar na pessoa que se omite ou demora renovar o registro um criminoso que deva ser punido de forma automática pelo Direto Penal. Talvez por esse motivo, Projeto de Lei 3722/012, em trâmite na Câmara dos Deputados, que visa substituir a Lei 10.826/03, somente prevê com típica conduta de possuir arma de fogo sem registro”.

“Isso mostra que o projeto em questão, não só é recordista em apoio popular pelo Disque-Câmara, como também está sendo muito bem visto pelos aplicadores da lei. A lei atual é injusta e socialmente desajustada. Uma lei que pune o cidadão por um mero problema burocrático, ao mesmo tempo que não garante punição para os verdadeiros criminosos. Uma lei que serviu para desarmar o trabalhador, o pai de família, mas que não passou nem perto de impedir que criminosos tenham acesso aos mais modernos e letais armamentos.” afirma o deputado Peninha, autor do projeto."


O julgamento do Superior Tribunal de Justiça foi proferido no habeas corpus 294078, de São Paulo, com o acórdão publicado na edição eletrônica do Diário da Justiça em 04/09/2014. Os termos completos do julgamento podem ser conferidos na página eletrônica do STJ, no endereço www.stj.jus.br, através da opção “processos”.

FONTE: http://www.mvb.org.br/noticias/index.php?&action=showClip&clip12_cod=1729

A COMPETÊNCIA NO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO

A COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR O CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO

 

A lavagem de dinheiro é classificada como um crime derivado, acessório ou parasitário, considerando que se trata de delito que pressupõe a ocorrência de uma infração penal anterior. A doutrina chamava essa infração penal anterior de “crime antecedente”.

A lei alterada (Lei 12.683 de 2012) afirma que a lavagem de dinheiro depende de uma infração penal antecedente. Infração penal é um gênero que engloba duas espécies: crime e contravenção. Logo, a lavagem depende agora de uma “infração penal antecedente”.

A competência para apuração, processamento e julgamento do crime de lavagem de dinheiro vem estabelecida no art. 2º da Lei de Lavagem de dinheiro (Lei 9.613 de 1998) alterada em parte pela Lei 12.683 de 2012:

Art. 2º O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei:

        I – obedecem às disposições relativas ao procedimento comum dos crimes punidos com reclusão, da competência do juiz singular;

II - independem do processo e julgamento das infrações penais antecedentes, ainda que praticados em outro país, cabendo ao juiz competente para os crimes previstos nesta Lei a decisão sobre a unidade de processo e julgamento;  (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

        III - são da competência da Justiça Federal:

        a) quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas;

        b) quando a infração penal antecedente for de competência da Justiça Federal.  (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

Veja que a Lei estabelece duas formas de fixação de competência da Justiça Federal. Primeiro, quando o crime for contra o sistema financeiro, contra ordem econômico-financeira, ou quando praticado em detrimento de bens serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas. Segundo, a fixação da competência terá como ponto central a infração penal antecedente, ou seja, se a infração penal antecedente for de competência da Justiça Federal, ela (a Justiça Federal) também terá a Competência para julgar o crime de lavagem de dinheiro.

Vejamos, por exemplo, decisão do Superior Tribunal de Justiça que fixa a competência da Justiça Federal, tendo em vista que o crime antecedente é de tráfico internacional de drogas:

STJ - CONFLITO DE COMPETENCIA CC 57838 MS 2005/0216118-5 (STJ)

Data de publicação: 15/05/2006

Ementa: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS,LAVAGEM DE DINHEIRO, SONEGAÇÃO FISCAL ETC. CONEXIDADE ENTRE OSCRIMES. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. CRIAÇÃO DE VARA ESPECIALIZADA. REDISTRIBUIÇÃO DOS FEITOS. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA, PORTANTO, ABSOLUTA. 1. Entre os vários delitos perpetrados, evidencia-se o liame entre os agentes, pretensamente integrantes de uma organização criminosa, dedicada primordialmente ao tráfico internacional de drogas, o que enseja a competência da Justiça Federal. 2. A especialização da 3ª Vara Federal de Campo Grande - SJ/MS para os crimes contra o sistema financeiro nacional e de lavagem de capital implica o estabelecimento de competência em razão da matéria e, portanto, absoluta, o que determina a remessa dos feitos, mesmo em andamento, para a Vara Especializada, atraindo, também, as ações conexas. 3. Conflito conhecido, sendo declarado competente o Juízo Federal da 3ª Vara de Campo Grande - SJ/MS, devendo os autos da ação penal autuada sob o n.º 019.00.004207-0 serem a este imediatamente remetidos. Medida Cautelar n.º 11.205/MS, em apenso, julgada prejudicada por perda de seu objeto (...)

Vejamos outra decisão na qual o Superior Tribunal de Justiça decide pela competência da Justiça Federal pelo crime anterior ter sido o de sonegação de tributos federais, mesmo quando houve indícios de outros crimes:

Processo:	CC 126974 DF 2013/0052279-1
Relator(a):	Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR)
Julgamento:	08/05/2013
Órgão Julgador:	S3 - TERCEIRA SEÇÃO
Publicação:	DJe 14/05/2013

Ementa

PENAL. PROCESSUAL PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIMES DE LAVAGEM DE VALORES E EVASÃO DE DIVISAS. SUSPEITA MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA EM BANCO ESTRANGEIRO. AÇÃO PENAL ANTECEDENTE TRANSITADA EM JULGADO. CONEXÃO. INEXISTÊNCIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

1. Ao revés do que pugna o Juízo Federal, não traz o inquérito policial dados concretos, que conectem a suspeita movimentação financeira realizada na Suíça e os fatos que foram objeto de ação penal, que tramitou no Juízo Estadual, que dizia respeito à apropriação indébita em que foi vítima a FINATEC.

2. Na espécie, as condutas investigadas sinalizam, além do crime de lavagem de dinheiro, para os delitos de evasão de divisas e de sonegação de tributos federais, dada a suposta remessa ilegal de valores à instituição financeira com sede no estrangeiro, delitos esses de competência da Justiça Federal.

3. Conflito conhecido a fim de se declarar a competência do Juízo Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária de Brasília-SJ/DF, o suscitado.

Mesmo quando se trata de conexão entre dois crimes de competências distintas (competência estadual e federal), ainda assim a competência é da Justiça Federal. O Superior Tribunal de Justiça sumulou a questão nos seguintes termos: “Súmula 122 - Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do Art. 78, II, "a", do Código de Processo Penal”.

Vejamos algumas decisões em que no mesmo processo se apontavam crimes antecedentes de competências distintas (estadual e federal) e que a resolução do conflito apontou, no sentido da Súmula 122 do STJ, ou seja, competência da Justiça Federal:

STJ - CONFLITO DE COMPETENCIA CC 86558 TO 2007/0121917-0 (STJ)

Data de publicação: 04/08/2008

Ementa: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. FURTO MEDIANTE FRAUDE, FORMAÇÃO DE QUADRILHA, QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO E LAVAGEM DEDINHEIRO. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PREVISTA EXPRESSAMENTE NO ART. 26 DA LEI 7.492 /86.COMPETÊNCIA DO JUÍZO FEDERAL DO TOCANTINS, ORA SUSCITANTE. 1. O art. 109 , VI da Constituição Federal estipula que, nos casos previstos em lei, compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes contra o Sistema Financeiro e a Ordem Econômico-financeira. 2. A lei que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei 7.492 /86) previu expressamente, em seu art. 26 , a competência da Justiça Federal para processar e julgar os crimes nela elencados. 3. A LC 105 /2001, em seu art. 10 , não estabeleceu nova conduta ilícita a exigir nova definição da competência, mas apenas regulamentou as hipóteses de quebra de sigilo bancário previstas no art. 18 da Lei 7.492 /86; assim, permanece a competência da Justiça Federal para processar e julgar os crimes de quebra de sigilo bancário, nos termos do art. 26 da Lei 7.492 /86. Precedente desta Corte. 4. Aplicável ao caso, ainda, o disposto na Súmula 122/STJ, segundo a qual compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual. 5. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal do Tocantins, o suscitante, em que pese o parecer ministerial em sentido contrário (...).

 

STJ - HABEAS CORPUS HC 81674 MS 2007/0089142-0 (STJ)

Data de publicação: 23/06/2008

Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS, LAVAGEMDE DINHEIRO, SONEGAÇÃO FISCAL ETC. CONEXIDADE ENTRE OS CRIMES.COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. CRIAÇÃO DE VARA ESPECIALIZADA. REDISTRIBUIÇÃO DOS FEITOS. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA, PORTANTO, ABSOLUTA. QUESTÃO EXAMINADA E DECIDIDA NOS AUTOS DO CC 57.838/MS. 1. Já tendo este Superior Tribunal de Justiça se pronunciado acerca da questão ora argüida, para convalidar o ato impugnado, passa a figurar, em tese, como autoridade coatora, razão pela qual não é competente para processar e julgar este mandamus. 2. Habeas corpus não conhecido.

 

Por certo que se, no caso concreto, não houve crime contra o sistema financeiro, contra ordem econômico-financeira, ou quando praticado em detrimento de bens serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas; se no caso concreto, não há nenhum crime antecedente de competência da Justiça Federal, ou seja, o único crime antecedente, ou todos os crimes antecedentes são de competência da Justiça Estadual, a competência para processar e julgar o crime de lavagem de dinheiro será da Justiça Estadual.

Vejamos, por exemplo, uma decisão do STJ que fixa a competência da Justiça Estadual por ser o único crime antecedente narrado – trafico nacional de drogas – também de competência da Justiça Estadual:

STJ - CONFLITO DE COMPETENCIA CC 124937 PE 2012/0209475-7 (STJ)

Data de publicação: 17/04/2013

Ementa: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. INQUÉRITO POLICIAL.LAVAGEM DEDINHEIRO. CRIME ANTECEDENTE. TRÁFICO DE DROGAS.COMPETÊNCIA DAJUSTIÇA ESTADUAL. ART. 2º , III , A E B, DA LEI 9.613 /98. 1. Conforme dispõe o art. 2º , III , a e b , da Lei nº 9.613 /98, o processo e o julgamento do crime de lavagem de dinheiro será da competência da Justiça Federal quando praticado contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, ou em detrimento de bens,serviços ou interesses da União, de suas entidades autárquicas ou empresas públicas; ou, ainda, quando a infração penal antecedente for de competência da Justiça Federal. 2. Na hipótese dos autos, o branqueamento de capitais não foi cometido contra o sistema financeiro nacional ou a ordem econômico-financeira, tampouco em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, além do mais há fortes indícios de que os valores movimentados pelo investigado seriam provenientes do tráfico nacional de entorpecentes, crime de competência da Justiça Estadual. 3. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal do Cabo de Santo Agostinho/PE, o suscitado.

 

Mas, repita-se, em caso de possibilidade de mais de um crime, e se esses crimes são de competências distintas (federal e estadual), as decisões são sempre no sentido de que a competência é da Justiça Federal. Vejamos, por exemplo, um caso de tráfico nacional de drogas (competência da Justiça Estadual) conexo com o crime de falsidade de passaporte (crime menor, mas de competência da Justiça Federal), no qual o STJ decide pela competência da Justiça Federal:

STJ - CONFLITO DE COMPETENCIA CC 97636 SP 2008/0163482-0 (STJ)

Data de publicação: 07/05/2009

Ementa: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. LAVAGEM DE DINHEIRO. 1. CRIMEANTECEDENTE. TRÁFICO NACIONAL DE ENTORPECENTES. DELITO JULGADO PELA JUSTIÇA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ART. 2º , III , 'B', DA LEI 9.613 /98. 2. COMPETÊNCIA DO JUÍZO FEDERAL, JUÍZO SUSCITANTE. 1. Mesmo sendo o crime antecedente de tráfico nacional de entorpecentes, se este, por regras de competência (conexão com crime de falsidade de passaporte) foi julgado pelo juízo federal, é de se reconhecer a competência deste juízo também para o julgamento do crime de lavagem de dinheiro. Inteligência do artigo 2º , inciso III , alínea 'b', da Lei 9.613 /98. 2. Conflito de competência conhecido para para declarar competente o Juízo Federal da 6ª Vara Criminal Especializada em Crimes Contra o Sistema Nacional e em Lavagem de Valores da Seção Judiciária do Estado de São Paulo, juízo suscitante, para dar prosseguimento ao feito

 

Diante do que foi visto, não restam dúvidas sobre a competência da Justiça Federal quando o crime ou um dos crimes antecedentes é da competência da Justiça Federal.

 

LEI 9.613/98 - LEI N. 12.683/12 – LAVAGEM DE DINHEIRO

A lavagem de dinheiro é classificada como um crime derivado, acessório ou parasitário, considerando que se trata de delito que pressupõe a ocorrência de uma infração penal anterior. A doutrina chamava essa infração penal anterior de “crime antecedente”.

A lei alterada (Lei 12.683 de 2012) afirma que a lavagem de dinheiro depende de uma infração penal antecedente. Infração penal é um gênero que engloba duas espécies: crime e contravenção. Logo, a lavagem depende agora de uma “infração penal antecedente”.

A NOMENCLATURA LAVAGEM DE DINHEIRO – branqueamento de capitais - MONEY LAUNDERING (EUA).

A IDEIA DO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO É ATINGIR A FORÇA FINANCEIRA DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.

O FOCO É RASTREAMENTO E CONFISCO DOS BENS – SUFOCAÇÃO ECONÔMICA

ESPÉCIES DE LEIS DE LAVAGEM DE DINHEIRO

PRIMEIRA GERAÇÃO: CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS como único crime antecedente.

SEGUNDA GERAÇÃO: ROL TAXATIVO DE CRIMES (LEI 9.613/98) antecedentes.

TERCEIRA GERAÇÃO: QUALQUER INFRAÇÃO PENAL (principal mudança) – que produza ativos como crime antecedente.

FASES

COLOCAÇÃO – a primeira etapa do processo é a colocação do dinheiro no sitema econômico.

OCULTAÇÃO – a segunda etapa do processo consiste em dificultar o rastreamento contábil dos recursos ilícitos.

INTEGRAÇÃO – nesta última etapa, os ativos são incorporados formalmente ao sistema econômico.

MODALIDADES DE LAVAGEM

1 – DISSIMULAÇÃO

2 – OCULTAÇÃO (CRIME PERMANENTE?)

ALTERAÇÕES IMPORTANTES

ALARGAMENTO DOS ORGANISMOS QUE DEVEM INFORMAR AS TRANSAÇÕES SUSPEITAS AO COAF.

APLICAÇÃO DA MULTA (AUMENTO).

DENÚNCIA DO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO PODE SER RECEBIDA MESMO QUE A INFRAÇÃO ANTERIOR NÃO TENHA SIDO JULGADA OU MESMO TENHA HAVIDO EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE – prova da inexistência do crime antecedente gera atipicidade da lavagem de dinheiro.

CONFISCO DOS BENS ADQUIRIDOS POR ORIGEM SUSPEITA.

APREENSÃO DE BENS EM NOME DE TERCEIRO.

UMA REVOGAÇÃO IMPORTANTE – POSSIBILIDADE DE LIBERDADE PROVISÓRIA E FIANÇA.

NÃO SE APLICA O ART. 366 – ABSURDO – PROCESSO SEM AUTODEFESA.

Art.17, d – FUNCIONÁRIO PÚBLICO PODE SER AFASTADO SEM PREJUÍZO DE REMUNERAÇÃO.

O juiz da lavagem decidirá se avocará o processo do crime antecedente – art. 2º LD x art. 82 do CPP. Por exemplo, tráfico e lavagem, homicídio e lavagem.

Confisco de instrumentos lícitos ou ilícitos (diferentemente do CP).

Alienação Antecipada.

Destinação dos bens confiscados - MP, POLÍCIA, RECEITA...

Colaboração premiada (muito mais ampla que delação premiada) a qualquer tempo, mesmo depois da sentença  - inclusive o juiz da execução pode fazê-lo.

Requisição direta de dados cadastrais (?) – identificação de localização, RG, filiação etc. O que isso incorpora? Dados de IP (computador), localização por erbs, localização por uso de cartão de crédito.

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4.3 Aplicando o Exame da Proporcionalidade em Casos de Prisão Preventiva

Destaca-se, neste ponto, que por ocasião do capítulo 3 deste trabalho analisou-se detidamente a natureza cautelar da prisão processual, cada uma das espécies de prisão processual, os requisitos (finalidades) da prisão preventiva e temporária, as situações de impedimento e as garantias fundamentais limitadoras da utilização da prisão como medida de cautela processual. Remete-se o leitor àquele capítulo sempre que tiver necessidade de um apanhado mais específico da prisão cautelar.

O artigo 312 do Código de Processo Penal regula a prisão preventiva estabelecendo que ela poderá ser decretada quando houver prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, e estiver presente uma das finalidades elencadas, a saber: para garantir a ordem pública, para garantir a ordem econômica, para a conveniência da instrução criminal e para a aplicação da lei penal.

Ademais, o parágrafo único determina que caso tenham sido estabelecidas outras medidas cautelares (art. 319 do CPP) e tenha havido descumprimento, é possível a decretação da prisão preventiva.

No exame da proporcionalidade, como visto, o primeiro passo é verificar se a medida de restrição afeta um direito fundamental do destinatário, o que se denomina de subsunção prima facie. No caso de prisão cautelar é fácil verificar que muitas posições do indivíduo podem ser afetadas. Por exemplo, o direito de locomoção, a presunção de inocência, o direito de trabalhar, de convivência familiar, a dignidade da pessoa humana, entre outros que devem ser sempre analisados em cada caso concreto.

Feita a subsunção prima facie, é preciso verificar se o fim pretendido é legítimo.[1] Aqui um ponto tormentoso, uma questão polêmica. Seria a garantia da ordem pública um fim legítimo a ser perseguido por meio da prisão cautelar?

A garantia da ordem pública, em que pese a indeterminação da expressão e sua falta de conceituação legal, tem sido tratada como um “estado de paz social experimentado pela população e decorre do grau de garantia individual ou coletiva que o poder público propicia”.[2]

O dever do Estado de garantir a ordem pública está expressamente previsto no artigo 144 da Constituição Federal de 1988: “A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercido para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I – polícia federal; II – polícia rodoviária federal; III – policial ferroviária federal; IV – polícias civis; V – polícias militares e corpos de bombeiros militares”.

Observe-se que a segurança pública que deve garantir a ordem pública é dever do Estado exercido por meio de certos órgãos, ligados ao Executivo, não tendo sido mencionado o Judiciário. Dizendo de outra forma, não é papel primordial de um magistrado manter a ordem pública. Diz-se primordial, pois se reconhece que, como a segurança pública é direito e responsabilidade de todos, é possível dizer que ele (magistrado) também é responsável pela segurança pública.

Para Pacheco, a medida de cautela prisional deve “contribuir para as finalidades imediatas da persecução criminal”[3] e deve contribuir com “o fim mediato geral da persecução criminal, que é a segurança pública”.[4] Mas ele entende que “no caso concreto, deve-se verificar se a medida cautelar pessoal é adequada aos fins imediatos e mediatos (geral e específico) da persecução criminal, ou seja, se contribui para a realização desses fins”.[5]

Parte do desafio é que a prisão visando garantir a ordem pública não está para o processo, não tem natureza cautelar processual. É prisão para defesa da sociedade, não contribuindo, portanto, para os fins imediatos do processo. No pensar de Fábio Delmanto, ao tratar da garantia da ordem pública e da ordem econômica, “não buscam garantir a realização ou eficácia do processo (cautela instrumental ou cautela final), mas, sim, evitar que o delinquente volte a cometer crimes ou mesmo como medida de defesa social”.[6]

Já Aury Lopes Jr. é mais radical e não aceita que seja atribuição dos juízes garantir a ordem pública por meio de prisão antes de sentença penal condenatória transitada em julgado, concluindo que as prisões com a finalidade de garantir a ordem pública e a ordem econômica não são cautelares processuais e, portanto, são substancialmente inconstitucionais.[7]

De novo a pergunta: seria a garantia da ordem pública um fim legítimo a ser alcançado pela prisão cautelar? Entende-se que não, e por várias razões. Destacam-se duas: 1) o termo é tão vago que possibilita o atingimento da liberdade por inúmeros motivos; 2) sua natureza não é cautelar instrumental, não visa contribuir com as finalidades imediatas da persecução penal, ferindo a presunção de inocência.

Contudo, registra-se que apesar de se entender que a garantia da ordem pública não é um fim legítimo para ser alcançado via prisão processual, em casos de rara exceção é preciso intervir para acautelar o meio social. Seria lícito, por exemplo, prender provisoriamente um franco-atirador ou um delinquente serial. Entretanto, essa medida extrema e excepcional teria de ser circundada pelas garantias fundamentais, e sua duração deveria ser tão só a necessária para a apuração dos fatos em contraditório e em ampla defesa.

Tanto a finalidade de garantir uma instrução criminal sem indevidas perturbações quanto a de garantir que ao fim do processo, caso haja condenação, guardam concordância com as finalidades imediatas da persecução criminal, ou seja, são finalidades endoprocessuais. Em outras palavras, ambos os requisitos da prisão preventiva têm natureza cautelar processual.

Ora, tanto a subsunção prima facie quanto a legitimidade do fim estariam, a priori, satisfeitas. Passa-se então para a próxima pergunta: o meio escolhido contribui de alguma forma para atingir o fim pretendido (conveniência da instrução criminal ou garantia da aplicação da lei penal)?

A resposta dependerá da análise do caso concreto. Eis um caso hipotético. Suponha que o Ministério Público deu entrada numa representação pela prisão preventiva de João por crime de peculato e formação de quadrilha, sob o fundamento de que, caso solto, teria acesso a documentos e pessoas que poderiam servir de prova contra si.

O juiz, ao decidir se decreta ou não a prisão preventiva, após verificar se há prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, se não há nenhum impedimento legal[8] e se está presente a necessidade de garantir a conveniência da instrução criminal, analisaria o seguinte: 1) O fim garantir a instrução criminal é legítimo? Sim. 2) O meio prisão cautelar o impediria de ter acesso a documentos e pessoas que poderiam servir de prova para sua condenação? Sim. 3) Existe outro meio que seja menos gravoso que a prisão cautelar e que alcançaria a finalidade? Sim. Por exemplo, o juiz poderia estabelecer que João não se comunicasse com as pessoas tais e tais. Igualmente, poderia afastá-lo do cargo público, além de determinar que não frequentasse tais e tais repartições públicas. Ademais, poderia ordenar seu comparecimento regular em cartório. Poderia decretar uma busca e apreensão de documentos e até mesmo a produção de prova antecipada, em último caso.

Veja que no caso hipotético descrito, ao se avançar para o exame da proporcionalidade em sentido estrito, poder-se-ia sopesar se a produção desimpedida de prova – admitindo para fins do presente estudo que a prisão seria o único meio eficaz de sua produção – seria tão relevante a ponto de justificar que se tirasse a liberdade de João. Primeiro, os crimes de peculato e formação de quadrilha não comportam violência ou grave ameaça a pessoa. Segundo, as penas privativas de liberdade dos crimes, cumuladas materialmente, variam de três a quinze anos de reclusão. Se João é primário, sem antecedentes, é provável que sua pena não exceda a oito anos e seu regime de pena seria semiaberto. Se sua pena não excedesse a quatro anos, caberia substituição de pena (art. 44 do CP). Ora, disso se pode concluir que a cautela é mais gravosa do que a resposta final, o que tornaria a prisão cautelar desproporcional.

 

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[1] Sobre a necessidade de fins legítimos, remete-se o leitor ao tópico 2.5.2,  p. 43 e ss., do presente trabalho.

[2] SOUZA, Marcelo Ferreira de. Segurança Pública e Prisão Preventiva no Estado Democrático de Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 17-18.

[3] Segundo Pacheco, as finalidades imediatas da persecução criminal são demonstrar a materialidade e a autoria do crime, iniciar o processo penal em sentido estrito, obter uma sentença definitiva com trânsito em julgado e garantir os direitos fundamentais do acusado. Vide: PACHECO. Denilson Feitosa. O princípio da Proporcionalidade no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 165.

[4] PACHECO. Denilson Feitosa. O princípio da Proporcionalidade no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 248.

[5] PACHECO. Denilson Feitosa. O princípio da Proporcionalidade no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 249.

[6] DELMANTO, Fábio. Medidas Substitutivas e Alternativas à Prisão Cautelar. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 159.

[7] LOPES Jr., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 203.

[8] Sobre os impedimentos estabelecidos por lei para a decretação da prisão cautelar, vide, no presente trabalho, as páginas 87 e ss.