Mesmo após o advento da Lei 12.403/2011, que positivou uma nova sistemática em relação a medidas cautelares no
processo penal, trazendo um rol de medidas cautelares substitutivas, por que o
estado-juiz ainda utiliza tanto a prisão preventiva!?!
Ora, tendo o Estado feito a opção de instituir a prisão processual, deve rodeá-la de
limitações para que o aplicador da lei não abuse do poder de cautela e venha a ferir os
núcleos de diversos direitos e garantias fundamentais.
A Corte Constitucional Alemã, segundo Gilmar Mendes, firmou
entendimento que as decisões tomadas pelo Judiciário, com base na lei, estão
submetidas ao controle da proporcionalidade. Em suas palavras, “significa dizer
que qualquer medida concreta que afete os direitos fundamentais há de
mostrar-se compatível com o princípio da proporcionalidade”. [1]
Barroso
entende que a razoabilidade (ou proporcionalidade, já que para ele são termos
fungíveis) permite que o Judiciário faça o controle dos atos normativos do
Poder Legislativo, dos atos da Administração Pública, e acrescenta que “também
no domínio do Poder Judiciário o princípio teve aplicabilidade, notadamente no
tratamento das medidas cautelares”.[2]
No tocante
ao processo penal e às medidas cautelares, o princípio da proporcionalidade
serve como critério de constitucionalidade da medida restritiva da garantia
fundamental de liberdade. Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes afirma que “uma das
mais relevantes funções que o princípio da proporcionalidade está apto a
desempenhar (...) é a de servir de parâmetro da constitucionalidade e
convencionalidade de todas as restrições aos direitos fundamentais”.[3]
O fato é que, à luz da atual processualística
penal, devem ser revistas todas as medidas cautelares restritivas de
liberdade, sendo certo que a prisão preventiva é medida aplicada em último
caso, após demonstração que outras medidas cautelares não seriam suficientes
para atingir o fim pretendido com a cautela processual.
Vale dizer que tal processualística há muito já era
inerente implicitamente ao processo penal conforme os princípios
constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, mas que finalmente foi
positivada pela Lei 12.403/2011, já de total subsunção ao sistema cautelar
vigente, que alterou dispositivos do Código de Processo Penal, especialmente no que concerne às
medidas cautelares constritivas de liberdade.
Pois bem, a nova Lei, como já mencionado, tão somente
positivou o que outrora já vigorava na doutrina e jurisprudência do Pretório
Excelso, ou seja, que a prisão cautelar e demais medidas, devam se adequar aos
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Dessa forma, a prisão preventiva será a última medida
cautelar a ser aplicada pelo magistrado de forma coercitiva para o bom
andamento do processo de uma forma geral. Porém, reparem que a prisão
preventiva continua sendo utilizada amplamente e até mesmo como meio para se conseguir
determinados fins. Vou me ater a citar Ives Gandra Martins:
Não é possível utilizar a medida excepcionalíssima fora dos requisitos
que a autorizam, para forçar a delação premiada, mesmo que o acusado não deseje
fazê-la ou não tenha o que delatar. Tal procedimento, além de macular o direito
de defesa e subverter o princípio da presunção da inocência, passa a ser uma
espécie de tortura sofisticada do século 21. [4]
Pois é senhores, do que adiantam novas leis se a mentalidade continua a
mesma?
[1] MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de
constitucionalidade: estudos de direito constitucional. São Paulo: Saraiva,
2004, p. 69-70.
[2] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática
constitucional transformadora. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 233-236
e 252-253.
[3] GOMES, Luiz Flávio, MARQUES, Ivan Luiz
(Coords). Prisão e Medidas Cautelares. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011, p. 43.
[4] MARTINS, Ives Granda da Silva. O Direito de defesa e
a crise brasileira. Vide : http://juseconomico.com.br/colunas/o-direito-de-defesa-e-a-crise-brasileira. Acesso em 20 de agosto de 2015.
Nenhum comentário:
Postar um comentário