Para meus queridos amigos da Pós de Ciências Criminais (...)


Curiosidade sobre a Sentença dos Nardoni – A Segunda Fase da Pena.

Na segunda fase da fixação da pena, quando se verifica as atenuantes e agravantes, o juiz utilizou uma técnica para melhor individualizar a pena. Havia três qualificadoras. Ele utilizou, para fins de aplicação da pena, uma delas como qualificadora (propriamente dita) e as outras duas como agravantes. Veja o trecho da sentença:

Como se trata de homicídio triplamente qualificado, as outras duas qualificadoras de utilização de meio cruel e de recurso que dificultou a defesa da vítima (incisos III e IV, do parágrafo segundo do art. 121 do Código Penal), são aqui utilizadas como circunstâncias agravantes de pena, uma vez que possuem previsão específica noart. 61, inciso II, alíneas "c" e "d" do Código Penal.

Para melhor entender a técnica utilizada, veja o ensinamento do Professor Paganella Boschi:

[...] uma das qualificadoras atuará como tal (qualquer uma delas) para efeito de reposicionar o juiz perante o tipo derivado, enquanto a outra, remanescente (podendo ser uma ou mais, por óbvio), atuando como agravante, aumentará a pena na segunda fase, desde que o fato que a constitui também constitua agravante genérica [...] Pode ocorrer, entretanto, que a(s) qualificadora(s) remanescente(s) não esteja(m) prevista(s) em lei como agravante(s), como ocorre, por exemplo, com as do furto qualificado (Art. 155, 4°, inc. I a IV, do CP). Nesse caso, recomenda a jurisprudência que a(s) qualificadora(s) restante(s) atue(m) na pena base como circunstâncias judiciais [...]

Com a aplicação dessa técnica, você respeita o princípio da individualização da pena, do tratamento isonômico e não fere o caput do artigo 61 do Código Penal.

Não fere o princípio da individualização, pois se leva em conta todas as circunstâncias do crime. Não fere o princípio da isonomia, pois não se incorre no erro de tratar desiguais de forma igual, por exemplo, estabelecendo a mesma pena para o Réu A, que tem três qualificadoras e para o Réu B que tem apenas uma. Por fim, ao afirmar que para efeito de aplicação da pena apenas uma das qualificadoras servirá como qualificadora e as demais como agravantes, não feri o disposto no caput do art. 61 – “são circunstâncias que sempre agravam a pena quando não constituem ou qualificam o crime”.