Segundo
Willis Santiago a proporcionalidade traz a ideia de “uma limitação do poder
estatal em beneficio da garantia de integridade física e moral, dos que lhe
estão sub-rogados” [1].
Nessa mesma linha D`Urso, afirma que é consenso doutrinário e jurisprudencial
que a proporcionalidade tem “natureza de contenção e moderação dos atos
estatais em favor da proteção dos direitos do cidadão”, em parágrafo posterior
cita Bonavides, quando afirmou que “a proporcionalidade ó o instrumento mais
poderoso de garantia dos direitos fundamentais” [2].
Mesmo
sem um consenso sobre a melhor nomenclatura ou classificação (regra, princípio
ou postulado), a proporcionalidade é reconhecidamente mandamento
constitucional, embora a doutrina difira quanto a seu fundamento. Para alguns o
fundamento desta garantia fundamental está no estado social de direito, para
outros no devido processo legal e há os que afirmam que está implícita em
várias normas constitucionais se subsumindo, portanto, no art. 5º, § 2º da
CF/88.
A
proposta é que seja considerada uma garantia fundamental, na esteira do
pensamento de Willis Santiago:
O Princípio da proporcionalidade se consubstancia em
uma garantia fundamental, ou seja, direito fundamental com uma dimensão
processual, de tutela de outros direitos – e garantias – fundamentais, passível
de se derivar da “cláusula do devido processo” [3].
É
preciso esclarecer, desde logo, que a proporcionalidade aqui retratada não é a
mera proporção (proporcionalidade em sentido estrito), como se encontra em
Ferrajoli (princípio de proporcionalidade da pena) [4],
ou em Ripolés (princípio da proporcionalidade) [5],
como pareceu querer dizer D`Urso quando citou Beccaria – “deve haver proporção
entre crimes e castigos” - e Aristóteles
– “(...) o proporcional é o meio-termo, e o justo é o proporcional” [6].
A
proporcionalidade aqui tratada é a descrita por Humberto Ávila, que chama a
atenção para que “a idéia de proporção é recorrente na Ciência do Direito”[7]
e que “a idéia de proporção perpassa todo o Direito, sem limites ou critérios”[8].
Eis a concepção da proporcionalidade que se propõe:
O postulado da proporcionalidade não se confunde com a
idéia de proporção em suas mais variadas manifestações. Ele se aplica apenas a
situações em que há uma relação de causalidade entre dois elementos
empiricamente discerníveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa
proceder aos três exames fundamentais: o da adequação (o meio promove o fim), o
da necessidade (dentre os meios disponíveis e igualmente adequados para
promover o fim, não há outro meio menos restritivo do(s) direito(s)
fundamentais afetados?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as
vantagens trazidas pela promoção do fim correspondem às desvantagens provocadas
pela adoção do meio?).[9]
Na
verdade, a análise da proporcionalidade de uma medida estatal passa pela
análise dos requisitos ou subprincípios ou submáximas citados.
A
adequação (também denominado de idoneidade), a necessidade (também denominado
de exigibilidade) e a proporcionalidade em sentido estrito são tidos como
“elementos”, “máximas parciais”, “requisitos intrínsecos” ou “princípios
parciais ou subprincípios da proporcionalidade”, conferindo à proporcionalidade
“densificação concretizadora a um direito fundamental” [10].
[1] GUERRA FILHO. Willis Santiago.
Princípio da Proporcionalidade e Devido Processo Legal. In: DA SILVA. Virgílio
Afonso (org.). Interpretação Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005, p.
256.
[2] D`URSO. Flávia. Princípio
Constitucional da Proporcionalidade no Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2007, p. 47-48.
[3] GUERRA FILHO. Willis Santiago.
Princípio da Proporcionalidade e Devido Processo Legal. In: DA SILVA. Virgílio
Afonso (org.). Interpretação Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 267.
[4] FERRAJOLI. Luigi. Direito e
Razão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 366.
[5] RIPÓLLES. José Luis Díez. A
Racionalidade das Leis Penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, 171.
[6] D`URSO. Flávia. Princípio
Constitucional da Proporcionalidade no Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2007, p. 49-50.
[7]ÁVILA, Humberto. Teoria dos
Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9. ed. São
Paulo: Malheiros, 2009, p.161.
[8] ÁVILA, Humberto. Teoria dos
Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9. ed. São
Paulo: Malheiros, 2009, p.161.
[9] ÁVILA, Humberto. Teoria dos
Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9. ed. São
Paulo: Malheiros. 2009, p.161-162.
[10] D`URSO. Flávia. Princípio
Constitucional da Proporcionalidade no Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2007, p. 66.
